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云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院

民 事 判 決 書

（2019）云28民終771號

上訴人（原審被告）：楊瓊芬，女，1958年11月2日出生，漢族，身份證住址云南省昆明市五華區(qū)。

被上訴人（原審原告）：云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司，營業(yè)場所景洪市。

負(fù)責(zé)人：陶建，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：玉應(yīng)哈，女，1983年11月23日出生，身份證住址云南省西雙版納傣族自治州景洪市，系云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司員工，特別授權(quán)代理。

上訴人楊瓊芬與被上訴人云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司（以下簡稱拓普公司）商品房預(yù)售合同糾紛一案，因不服景洪市人民法院（2018）云2801民初60號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月16日立案后，依法組成合議庭，于2019年10月18日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人楊瓊芬到庭參加訴訟，被上訴人拓普公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

楊瓊芬上訴請求：撤銷一審民事判決，依法改判駁回被上訴人的一審訴訟請求。事實(shí)和理由：1、本案為追償權(quán)糾紛，并非商品房預(yù)售合同糾紛，一審在審理本案時案由定性錯誤，導(dǎo)致作出對上訴人極為不公的判決。2、雙方于2009年6月28日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第2款“……并有權(quán)解除《商品房購銷合同》及補(bǔ)充協(xié)議，另行銷售雙合同約定的房屋……”的約定屬于反擔(dān)保條款，提供反擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)屬于擔(dān)保人的內(nèi)容，因?qū)儆诜山沟牧髻|(zhì)條款，該流質(zhì)條款屬于無效的，被上訴人以該約定作為支撐其訴訟請求依法不能成立。3、一審適用法律錯誤，依法應(yīng)該撤銷，并應(yīng)該駁回被上訴人的訴訟請求。雙方所簽訂的《商品房購銷合同》的主要權(quán)利和義務(wù)為被上訴人作為開發(fā)商承擔(dān)的合同義務(wù)是交付房屋、將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記至購房人名下；而上訴人作為購房人的合同義務(wù)是支付購房款。上訴人己經(jīng)依約支付了首付款，再通過銀行支付了剩余的購房款，2009年己經(jīng)支付了全部購房款，被上訴人作為賣方的商品房預(yù)售合同的目的己經(jīng)實(shí)現(xiàn)。被上訴人也己經(jīng)將涉案房屋實(shí)際交付給上訴人使用多年，而涉案房屋產(chǎn)權(quán)過戶及房產(chǎn)證的辦理，屬于被上訴人享有的合同權(quán)利并非合同義務(wù)，正因?yàn)楸簧显V人一直未辦理本案所涉房屋的房產(chǎn)證導(dǎo)致上訴人不能將涉案房屋抵押登記給貸款的銀行，導(dǎo)致了被上訴人承擔(dān)了保證責(zé)任，上訴人不需對此承擔(dān)違約責(zé)任。雙方商品房預(yù)售合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)基本完成，該合同關(guān)系中上訴人不存在違約行為。至于上訴人未按期償還銀行貸款致使被上訴人依法承擔(dān)其作為保證人應(yīng)承擔(dān)的連帶清償責(zé)任，這屬于上訴人原本應(yīng)該預(yù)知的合同風(fēng)險(xiǎn)，其依此享有作為保證人承責(zé)后依法向債務(wù)人上訴人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利。被上訴人以上訴人違反《補(bǔ)充協(xié)議》為由，訴請解除雙方之間的商品房預(yù)售合同，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，依法不能成立。4、被上訴人的解除合同的訴訟請求超過了法律規(guī)定的除斥期間，喪失了解除合同的權(quán)利，依法不應(yīng)該予以支持。一審在上訴人提出該抗辯時仍支持其訴訟請求，屬于適用法律錯誤。因被上訴人沒有催告上訴人解除合同，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)起訴解除合同，被上訴人并沒有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起訴要求解除雙方所簽《商品房購銷合同》及補(bǔ)充協(xié)議，而是于2018年1月3日才向法院起訴解除雙方所簽的《商品房購銷合同》及補(bǔ)充協(xié)議。所以被上訴人起訴解除合同己經(jīng)超過了法律規(guī)定的期限，依法不應(yīng)得到支持。5、一審超越了上訴人的訴訟請求，作出“二、楊瓊芬于本判決生效之日起三十日內(nèi)將西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房屋交給原告云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司”，該判決系超出了被上訴人的訴訟請求，違反了不告不理的原則，依法應(yīng)該撤銷。6、上訴人沒有履行按揭還款責(zé)任導(dǎo)致被上訴人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，其原因在被上訴人違約不辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，一審將本應(yīng)由被上訴人承擔(dān)的責(zé)任強(qiáng)加給上訴人，違反了司法公正原則。

拓普公司書面辯稱，1、該案并不存在上訴人上訴理由中表述的是追償權(quán)糾紛，該案就是商品房預(yù)售合同糾紛，一審并未案由定性錯誤。2、上訴人認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第二款的約定無效，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。依據(jù)（2018)云2801民初60號判決認(rèn)定為雙方所簽訂的《商品房預(yù)信合同》和《補(bǔ)充協(xié)議》為有效合同，所以，《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第二款的約定并不違背法律規(guī)定的強(qiáng)制性條款，也不構(gòu)成法律禁止的流質(zhì)性條款要件，是雙方有效合同約定的真實(shí)意思表達(dá)。3、上訴人認(rèn)為過了除訴期沒有事實(shí)和法律依據(jù)。該案并不存在超過除訴期。該案的商品房預(yù)售合同糾紛從上訴人2017年5月起提起訴訟（2016)云2801民初2096號案開始至今圍繞的商品房預(yù)售合同糾紛案仍在訴訟之中，依據(jù)《合同法》第93條、第94條的規(guī)定，該案合同的解除是約定解除，當(dāng)上訴人違返了《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第二款的約定時，該約定條件成就，因是約定解除，并不存在超過除斥期的說法，所以，上訴人除斥期抗辯理由不成立。4、該案并未超過訴訟請求判決，判決正確。上訴人第一項(xiàng)訴訟請求是：“請求法院依法判令解除雙方簽訂的《商品房購銷合同》和《補(bǔ)充協(xié)議》，并交回房屋”。所以，該判決要求上訴人交回房屋的判決合理合法。6、該案一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律得當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法判決駁回上訴人的訴訟請求，維持原判決。

拓普公司向一審法院起訴請求：1、解除雙方簽訂的《商品房購銷合同》及補(bǔ)充協(xié)議；2、支付違約金76000元（總房款38萬元的20%）；3、返還已支付的房屋收益金168356.1元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2009年6月28日，拓普公司作為出賣人（合同甲方）與楊瓊芬作為買受人（合同乙方）簽訂《商品房購銷合同》，主要約定：甲方向乙方出售其開發(fā)的西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房，該商品房總價(jià)款38萬元。乙方于2009年6月28日前支付購房首付款8萬元，其余購房款30萬元由乙方向銀行按揭貸款支付，契稅、印花稅、維修基金由甲方代收代繳。單方解除合同的，除法定理由和本合同及補(bǔ)充協(xié)議約定的理由以外，違約方按購房總價(jià)款的20%向守約方支付違約金。2009年6月28日，雙方簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，在該協(xié)議第一條第2款約定：乙方應(yīng)及時履行商品房擔(dān)保貸款合同的相關(guān)義務(wù)，因乙方未及時履行相關(guān)商品房擔(dān)保貸款義務(wù)，而導(dǎo)致甲方承擔(dān)連帶責(zé)任的，甲方在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向乙方追償，并有權(quán)解除《商品房購銷合同》及補(bǔ)充協(xié)議，另行銷售雙方合同約定的房屋，對乙方處以合同總價(jià)款20%的違約金，并由乙方承擔(dān)甲方實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，該費(fèi)用包括但不限于訴訟費(fèi)等。2009年6月28日，楊瓊芬作為甲方、西雙版納菩提島度假酒店有限公司（以下簡稱菩提島酒店）作為乙方、拓普公司作為丙方簽訂《菩提島傣式民居委托經(jīng)營合同》，主要約定：甲方將菩提島傣式民居項(xiàng)目1號樓1427號房（即上述《商品房購銷合同》中楊瓊芬所購買的房屋）委托給菩提島酒店經(jīng)營，經(jīng)營期限為2009年6月28日至2019年6月28日。購房人是以銀行按揭貸款方式支付房款的，乙方按總價(jià)款8%的年經(jīng)營收益一次性預(yù)先支付2年即60800元，第三年開始乙方每年在銀行貸款到賬日支付每年的收益金。丙方（本案原告）用菩提島一期五星級度假酒店物業(yè)的經(jīng)營收益和菩提島一期五星酒店物業(yè)為此協(xié)議中甲方的10年經(jīng)營收益有效履行提供保證。

在上述合同簽訂后，楊瓊芬按照合同約定交納了契稅、印花稅、辦證資料費(fèi)、產(chǎn)權(quán)登記工本費(fèi)等費(fèi)用合計(jì)10410元。2009年8月28日，楊瓊芬作為借款人，拓普公司作為保證人與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司西雙版納分行（以下簡稱“農(nóng)行版納分行”）簽訂了《個人購（建）房擔(dān)保借款合同》，該合同主要約定：楊瓊芬向農(nóng)行版納分行借款30萬元用于購買位于西雙版納菩提島度假傣式民居第1幢第4層1427號房屋。同日，農(nóng)行西雙版納分行如約支付了30萬元借款。2009年7月7日，楊瓊芬、云南拓普版納分公司辦理了商品房買賣合同登記備案表。2011年2月，拓普公司向楊瓊芬交付了房屋，楊瓊芬依約將該房屋委托菩提島酒店經(jīng)營。拓普公司于2009年-2014年期間陸續(xù)以銀行轉(zhuǎn)賬的方式向楊瓊芬支付了房屋收益金168356.1元，其中第1、2年的收益金60800元沖抵楊瓊芬作為購買該房屋的首付款。2013年10月12日，農(nóng)行版納分行向拓普公司發(fā)送通知，主要載明：楊瓊芬欠貸款4個月，要求拓普公司履行擔(dān)保人義務(wù)。后農(nóng)行版納分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保證金賬戶陸續(xù)扣劃了214453.86元款項(xiàng)作為拓普公司償還銀行按揭貸款本金、利息及罰息等?，F(xiàn)拓普公司主張楊瓊芬未按期償還銀行貸款已構(gòu)成違約遂訴訟至法院。

一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《商品房購銷合同》與《補(bǔ)充協(xié)議》各方當(dāng)事人的簽名、捺印或簽章齊全，楊瓊芬主張《補(bǔ)充協(xié)議》中部分條款無效，但未能提交充分有效證據(jù)材料證明該條款存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形存在，故對楊瓊芬該主張不予采信，確認(rèn)上述《商品房購銷合同》與《補(bǔ)充協(xié)議》系合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，對雙方均具法律約束力，雙方均應(yīng)按合同約定履行自己的義務(wù)。《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”。雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第2款對合同解除條件作了詳細(xì)約定（條款詳細(xì)內(nèi)容見一審法院的法律事實(shí)認(rèn)定部分），現(xiàn)楊瓊芬存在未及時償還銀行按揭貸款行為，從而導(dǎo)致拓普公司承擔(dān)了擔(dān)保還款責(zé)任，拓普公司有權(quán)按《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第2款約定行使解除權(quán)，故對拓普公司要求解除合同的訴請予以支持。在解除商品房買賣合同后，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，拓普公司有權(quán)要求楊瓊芬交還房屋，故對拓普公司的該項(xiàng)訴請亦予以支持。同時，根據(jù)上述法律規(guī)定，拓普公司不適宜向楊瓊芬主張違約金，并且綜合分析雙方在《菩提島傣式民居委托經(jīng)營合同》中的履約情況，判決楊瓊芬承擔(dān)違約金對楊瓊芬有失公平，故對拓普公司的該項(xiàng)訴請不予支持。合同具有相對性，該案主要審理的是雙方的商品房購銷合同關(guān)系，收益金的返還與否不適宜在該案中進(jìn)行處理，對拓普公司要求返還收益金的訴請不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第九十三條、第九十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、解除云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司與楊瓊芬于2009年6月28日、就西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房所簽訂的《商品房購銷合同》和《補(bǔ)充協(xié)議》；二、楊瓊芬于判決生效之日起三十日內(nèi)將西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房交還給云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司；三、駁回云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司的其他訴訟請求。案件訴訟費(fèi)5421元，由云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司負(fù)擔(dān)2710元，楊瓊芬負(fù)擔(dān)2711元。

本院二審期間，上訴人對于一審認(rèn)定的事實(shí)“后農(nóng)行版納分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保證金賬戶陸續(xù)扣劃了214453.86元款項(xiàng)作為楊瓊芬償還銀行按揭貸款本金、利息及罰息等。”有異議，其不認(rèn)可214453.86元，214453.86元和銀行扣的金額不相符，銀行實(shí)際只扣了19萬元多點(diǎn)。

二審中，雙方當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。

本院二審查明事實(shí)與一審認(rèn)定的基本事實(shí)一致，對一審認(rèn)定的事實(shí)本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，解除權(quán)的行使必須及時，因?yàn)樵谝环较碛薪獬龣?quán)時，該當(dāng)事人長期不行使解除權(quán)，會影響當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十五條：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！钡囊?guī)定，合同解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)行使，逾期則權(quán)利消滅。本案中，雙方在合同中未約定解除權(quán)人行使解除權(quán)的期限，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款：“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！钡囊?guī)定，拓普公司行使解除權(quán)的期限為一年，該條規(guī)定的三個月和一年這兩個期間，均屬于除斥期間，即為不變期間，不存在期間的終止、中斷和延長的情形。中國農(nóng)業(yè)銀行版納分行從拓普公司的保證金賬戶最后一次扣款的時間是2016年5月5日，拓普公司此時即享有合同解除權(quán)，其應(yīng)在解除權(quán)發(fā)生之日起的一年內(nèi)，即在2017年5月4日前行使合同解除權(quán)，但拓普公司未提交證據(jù)證實(shí)其在此期間行使了合同解除權(quán)，而拓普公司向法院起訴行使合同解除權(quán)的時間為2017年11月14日，已超過了解除權(quán)行使的法定期限，解除權(quán)依法已消滅。對拓普公司認(rèn)為該案并不存在超過除斥期，該案的商品房預(yù)售合同糾紛從（2016)云2801民初2096號案開始至今圍繞的商品房預(yù)售合同糾紛案仍在訴訟之中的主張，本院認(rèn)為，拓普公司在上訴人提起的訴訟中，未行使過合同解除權(quán)，本案已超過解除權(quán)行使的除斥期間，故對該主張，本院不予采納。

綜上所述，本院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十五條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，缺席判決如下：

一、撤銷景洪市人民法院（2018）云2801民初60號民事判決；

二、駁回云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司的訴訟請求。

二審案件受理費(fèi)案件受理費(fèi)5421元，由云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司西雙版納分公司負(fù)擔(dān)。一審案件受理費(fèi)5421元，照二審判決收取。上訴人預(yù)交的二審案件受理費(fèi)本院不另清退，由被上訴人逕付上訴人。

本判決為終審判決。

審判長李鴻偉

審判員陳芳

審判員玉的勒

二〇一九年十月十六日

書記員劉佳佳