組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的界分
2022-04-09 19:12:18 來源：刑事審判參考 作者：狄克春組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的界分
（作者簡(jiǎn)介：狄克春，江蘇省蘇州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)支隊(duì)長(zhǎng)）
本文第一、二、四節(jié)主要內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表于最高人民法院《刑事審判參考》2021年第6期
內(nèi)容摘要：就組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪而言，騙取財(cái)物是客觀表現(xiàn)及行為方式的概括，不是主觀要素及目標(biāo)結(jié)果的定義，因而難以說是其本質(zhì)特征。詐騙犯罪是以非法占有為目的，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以非法牟利為目的，兩種目的之間是對(duì)立排斥關(guān)系，因此兩種犯罪一般不會(huì)發(fā)生競(jìng)合。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪本身不存在增值勞動(dòng)且經(jīng)營(yíng)模式具有不可持續(xù)性，但這是與生俱來的特征，不能因此機(jī)械套用詐騙犯罪非法占有為目的的推定規(guī)則，否則容易拔高。司法實(shí)務(wù)者可通過審查嫌疑人占用占有資金的理由以及損失資金的用途，從而正確甄別和認(rèn)定罪名。
關(guān)鍵詞：騙取財(cái)物；非法牟利；非法占有；競(jìng)合；甄別
我國刑法規(guī)定“騙取財(cái)物”是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的罪狀元素，而“詐騙公私財(cái)物”是詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙類犯罪（以下簡(jiǎn)稱“詐騙犯罪”）的構(gòu)成要素，這兩個(gè)概念的表面文義相似，實(shí)質(zhì)是否相同?以及組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪之間的競(jìng)合關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯處理，[1]也有認(rèn)為屬于法條競(jìng)合犯，[2]理論研究者的不同觀點(diǎn)，加劇了司法實(shí)務(wù)者意見的彷徨與分岐，甚至最高人民法院的指導(dǎo)意見對(duì)此也莫衷一是，從而導(dǎo)致司法審判標(biāo)準(zhǔn)不一。筆者認(rèn)為脫離司法實(shí)踐而單純以法條論述為依據(jù)進(jìn)行理論分析，并不能很好解決上述問題，本文擬以司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，探討組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的區(qū)分問題。
一、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪“騙取財(cái)物”的內(nèi)涵詮釋
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪屬于刑法條文內(nèi)容較全的敘明罪狀[3]，表述中“繳入門費(fèi)”、“拉人頭”、“分層返利”等要素相對(duì)容易理解和掌握，而“騙取財(cái)物”則不然，準(zhǔn)確理解和妥當(dāng)把握其實(shí)質(zhì)，是區(qū)分組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的關(guān)鍵。
（一）“騙取財(cái)物”是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的基本特征
傳銷活動(dòng)在二十世紀(jì)八十年代傳入我國，最初是向終端消費(fèi)者銷售商品或者提供服務(wù)的多層次直銷。之后，傳銷內(nèi)容不斷變化，逐漸從經(jīng)營(yíng)行為衍變?yōu)椤袄鲜髸?huì)”、“經(jīng)濟(jì)邪教”，常伴隨違法犯罪活動(dòng)，侵害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，社會(huì)影響嚴(yán)重負(fù)面化。為此，我國開始規(guī)制傳銷活動(dòng)，先以行政禁止，后以行政打擊，再通過適用非法經(jīng)營(yíng)罪予以刑事懲治，直到通過刑法修正單獨(dú)設(shè)立罪名。[4]其中，《禁止傳銷條例》列舉三種傳銷類型，即“交入門費(fèi)”、“拉人頭”、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”。[5]由于傳銷活動(dòng)宜否認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，尤其是“純資本運(yùn)作”模式，[6]盡管此類傳銷危害性更大，但理論界和實(shí)務(wù)界存在不同認(rèn)識(shí)，且傳銷活動(dòng)的猖獗勢(shì)頭未能得到有效控制，2009年《刑法修正案（七）》將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為入罪，增設(shè)“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”為《刑法》第二百二十四條合同詐騙罪之后的獨(dú)立條款。
緣于刑事立法的謙抑性，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪規(guī)制的對(duì)象為兼具“拉人頭”和“交入門費(fèi)”特征的復(fù)合型傳銷，并明確將騙取財(cái)物作為罪狀內(nèi)容，從而將以銷售業(yè)績(jī)作為主要依據(jù)的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”排除在犯罪之外。據(jù)此，單純的“拉人頭”、“收入門費(fèi)”、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”等經(jīng)營(yíng)型傳銷(不包括直銷)通常屬于行政違法行為，至少不能為該罪所規(guī)制。騙取財(cái)物則成為此罪的必備要素。因此，有學(xué)者認(rèn)為傳銷活動(dòng)只有具備騙取財(cái)物的特征時(shí)，才可能構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。[7]有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為騙取財(cái)物是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的本質(zhì)或根本特征，[8]但筆者認(rèn)為僅是基本特征，不應(yīng)作為本質(zhì)特征。就騙取財(cái)物而言，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的主觀要素不同，簡(jiǎn)單以本質(zhì)特征概括，容易導(dǎo)致兩罪的混淆。
（二）“騙取財(cái)物”是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪行為方式的概括
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的客觀行為方式通常具有欺詐性，罪狀表述的“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”，就是指存在對(duì)經(jīng)營(yíng)形式的欺騙行為。而2013年最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《傳銷意見》）第三條專門對(duì)“騙取財(cái)物”進(jìn)行了解釋，并將騙取財(cái)物的內(nèi)涵概括為“欺詐手段+非法獲利”，[9]列舉的“編造”、“歪曲”、“虛構(gòu)”、“夸大”、“掩飾”等欺詐手段，均屬于客觀方面的表現(xiàn)形式。因此，司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)主要從行為人的客觀行為方式上予以把握。[10]
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的客觀欺詐性還內(nèi)嵌于其運(yùn)行模式本身，否則，“純資本運(yùn)作”模式就可能被誤認(rèn)為不具有欺詐性。盡管傳銷活動(dòng)假借的名目繁多，運(yùn)行模式和機(jī)制各不相同，所謂的組織也是無名無形，但必然存在承諾高額回報(bào)的引誘手段，并以發(fā)展的人頭數(shù)作為計(jì)酬的主要依據(jù),促使成員不斷發(fā)展新成員，人員層級(jí)關(guān)系呈現(xiàn)金字塔形，以持續(xù)收取的入門費(fèi)維持組織的運(yùn)轉(zhuǎn)和成員的回報(bào)。因此，傳銷實(shí)質(zhì)上是一種在組織內(nèi)部擊鼓傳花的資本游戲，也稱“資金盤”，資本來源于收取的入門費(fèi)或者變相收取的入門費(fèi)。前者沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本身不會(huì)創(chuàng)造任何利潤(rùn)。后者雖然以經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，但也僅僅作為象征性的“道具”，其中必然存在虛高形成的價(jià)格背離，此差價(jià)就是變相的入門費(fèi)（否則屬于經(jīng)營(yíng)型傳銷）。每個(gè)參與人都被承諾并且意圖獲取高于投入的酬勞，而運(yùn)行模式本身卻不存在增值性的經(jīng)營(yíng)或勞動(dòng)，獲利的真實(shí)來源只能是新成員的入門費(fèi)。要維系整個(gè)利益鏈，新成員必須呈一定比例持續(xù)增加，因此不管傳銷模式怎么“創(chuàng)新”，本質(zhì)上都是拆東墻補(bǔ)西墻，表象上成員可以無限發(fā)展，事實(shí)上卻不可能無限增加，而傳銷人數(shù)持續(xù)增加的同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)也在同步放大，當(dāng)成員發(fā)展枯竭的時(shí)候，也就是資金鏈斷裂和組織崩盤的時(shí)候，這就注定了后加入人員必然會(huì)有損失。[11]傳銷組織者、領(lǐng)導(dǎo)者及頂層人員（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)控人”）非常清楚這一點(diǎn), 為此必須掩蓋組織無法長(zhǎng)期持續(xù)的真相，并且層層掩蓋、往下延伸，故稱為“層壓式欺詐”，這是典型的龐氏騙局，其特殊性在于傳銷組織實(shí)際上建立了一種欺詐機(jī)制，有的傳銷人員一開始是被欺騙參加傳銷的，有的卻是清楚且自愿的，但不論對(duì)欺詐本質(zhì)是否有所認(rèn)識(shí)，一旦加入這種欺詐機(jī)制，都認(rèn)為自己獲得了賺錢的機(jī)會(huì)，不會(huì)認(rèn)為自己存在損失，不斷發(fā)展下線的活動(dòng)又導(dǎo)致更多的人卷入其中，共同使得傳銷欺詐機(jī)制發(fā)揮作用。[12]因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的騙取財(cái)物，表面上是通過對(duì)經(jīng)營(yíng)形式的欺詐手段獲取，其實(shí)也是通過對(duì)“龐氏騙局”的真相掩蓋而獲取，騙取財(cái)物主要是對(duì)客觀欺詐行為方式的表述，而不是對(duì)犯罪目標(biāo)及主觀特征的定義。盡管騙取財(cái)物是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪不可缺少的要素,[13]但筆者認(rèn)為更多的是宣示價(jià)值，無需夸大其在司法認(rèn)定中的作用，一定程度上屬于可有可無的概念，是其與生俱來的特征。由此，“純資本運(yùn)作”模式也應(yīng)是此罪規(guī)制的對(duì)象，一方面存在掩蓋不可持續(xù)真相的騙取財(cái)物，另一方面文義上也屬于“以經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)活動(dòng)可以包含非法但具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容（資本經(jīng)營(yíng)）的活動(dòng)。
（三）“非法牟利”才是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀目的
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪客觀上有“騙”，主觀上是否等同于“詐騙”，這個(gè)問題關(guān)系到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪騙取財(cái)物的實(shí)質(zhì)，也是學(xué)者各種爭(zhēng)議、司法諸多分岐的源頭所在，不少觀點(diǎn)認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀目的是“非法占有”，張明楷教授認(rèn)為“大體是一種詐騙犯罪”，[14]陳興良教授認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的騙取財(cái)物具有同一性。[15]筆者對(duì)此持有異議。主要考慮如下：一是從犯罪對(duì)象上看，非法占有的目標(biāo)和結(jié)果都直接針對(duì)并意圖占有被害人的財(cái)物，而傳銷實(shí)控人僅是從“層壓式欺詐機(jī)制”中獲取一定利益。通常傳銷實(shí)控人不會(huì)去直接占有入門費(fèi)，因?yàn)槠渲饔^上是希望傳銷組織能夠不斷發(fā)展壯大，從而獲取更多的返利，而入門費(fèi)是維持傳銷模式運(yùn)轉(zhuǎn)的必要條件。打個(gè)比方，同樣是損失了個(gè)蘋果，實(shí)控人及推薦人都只剝了層皮，而詐騙者則是拿走整個(gè)蘋果；二是從歷史沿革上看，1998年國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》明確將“傳銷作為一種經(jīng)營(yíng)方式”，《刑法修正案（七）》之前司法解釋批復(fù)也是以非法經(jīng)營(yíng)罪定性，筆者認(rèn)為傳銷屬于一種廣義的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，入門費(fèi)是“本金”，發(fā)展下線是經(jīng)營(yíng)（勞動(dòng)），只不過是非法的！而經(jīng)營(yíng)一般與牟利有關(guān)，與非法占有目的無關(guān)；三是從犯罪構(gòu)成上看，罪狀表述的“騙取財(cái)物”確實(shí)容易誤解，特別是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與刑法第二百二十四條的合同詐騙罪規(guī)定在相鄰條款，但“騙取財(cái)物”的用詞并不表明必然具有非法占有目的。作為第二百二十四條之一，也是立法模式使然，并非表明兩個(gè)罪名具有相同性?？梢宰糇C的是，刑法第一百三十三條的交通肇事罪和第一百三十三條之一的危險(xiǎn)駕駛罪，兩者在主觀方面可謂“涇渭分明”。與之類似，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪也有諸多不同于詐騙犯罪的特性?？梢岳e的是，《傳銷意見》就規(guī)定對(duì)“騙取財(cái)物”的認(rèn)定，不以受害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為要件；四是從罪刑相適上看，如果以詐騙犯罪認(rèn)定，進(jìn)而以騙取的金額（可以等同于財(cái)產(chǎn)損失部分）裁量刑罰，與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪相比，入罪門檻更低、懲治范圍更大、判處刑罰更重，完全沒有必要增設(shè)后者。而《刑法修正案（七）》增設(shè)該罪，合理解釋應(yīng)該是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)行為人非法獲利與資金損失之間不能直接劃等號(hào)，通常組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的涉案資金主要用于維持傳銷組織運(yùn)作，實(shí)控人獲利往往僅占涉案資金的很小部分，常見的是幾十分之一，甚至低于百分之一，以詐騙定性量刑會(huì)造成罪刑不適當(dāng)，對(duì)此通過適用增設(shè)的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，改以發(fā)展傳銷人員的人數(shù)和層數(shù)作為入罪依據(jù)更為妥當(dāng)。
與“非法占有說”不同，筆者堅(jiān)持“非法牟利說”。究其原因，這是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪特有的“層壓式欺詐機(jī)制”所決定的，雖然傳銷參與人可能成為受害者，但實(shí)際上卻是違法人員。一方面，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪實(shí)控人通過層壓式剝削牟利。其設(shè)計(jì)或推行一種傳銷運(yùn)行模式，獲利要靠鏈?zhǔn)綌U(kuò)增下線來實(shí)現(xiàn)，往往結(jié)構(gòu)復(fù)雜、層級(jí)明顯、等級(jí)森嚴(yán)，上下線之間單線聯(lián)系，不能超越層級(jí)限制。推薦人的額外收益來源于對(duì)被推薦人的剝削，因此存在剝削與被剝削的關(guān)系，上級(jí)剝削下級(jí)，層層剝皮。參與人的加入時(shí)間點(diǎn)，早就決定了存在多少上層的剝削，也知道自己對(duì)下層的剝削會(huì)有多少獲利。另一方面，傳銷活動(dòng)參與人往往沒有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。傳銷組織一般對(duì)入門條件、層級(jí)機(jī)制、獲利規(guī)則等運(yùn)行要素是公開的、固定的，參加者十分清楚自己的獲利模式和投資風(fēng)險(xiǎn)，投入的本金何時(shí)能出本，有多少下線，獲利能有多少，都是能夠掌握的。從傳銷參與者主觀上看，普遍了解傳銷的運(yùn)行模式和投入風(fēng)險(xiǎn)，其所繳納的費(fèi)用或投入的資金，是為了獲得發(fā)展和剝削下線的資格，甘于被剝削是為了剝削別人，而不是被騙取了財(cái)物。
需要指出的是，“非法牟利說”實(shí)際上已被最高司法機(jī)關(guān)人員采用。例如，有觀點(diǎn)提出，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪不同，非法占有不是其主觀目的。[16]有觀點(diǎn)進(jìn)一步提出，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪“主觀方面只能由故意造成，并且具有非法牟利的目的”。[17]而且，司法指導(dǎo)文件也采納了上述立場(chǎng)，《傳銷意見》第三條對(duì)“騙取財(cái)物”的解釋時(shí)也明確界定為“非法獲利”而非“非法占有”。
二、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的區(qū)分把握
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的客觀方面都存在欺詐行為，并且資金崩盤前加入的接盤人會(huì)存在損失，因此司法實(shí)務(wù)者自然會(huì)考慮是否屬于詐騙犯罪，例如影響廣泛的“善心匯”案件，[18]就很容易讓人產(chǎn)生是否屬于詐騙犯罪的躊躇。如何區(qū)分兩者的界限，從而保障準(zhǔn)確定性定罪，這是本文需要研究的核心問題。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的不同點(diǎn)比較多，影響區(qū)分的主要有以下幾點(diǎn)：
1、犯罪主觀方面的不同。盡管組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的主觀方面都是故意犯罪，但犯罪目的不同。通常非法占有目的是指意圖無依據(jù)或者無償（不支付合理對(duì)價(jià)）就占有相對(duì)人的財(cái)物，是對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)的整體侵犯；而非法牟利目的僅是意圖利用相對(duì)方的財(cái)物取得自己獲取利益的機(jī)會(huì)，盡管也會(huì)損害到對(duì)方的財(cái)產(chǎn)利益，但并不是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的整體侵犯。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪沒有一一對(duì)應(yīng)的財(cái)物對(duì)象，往往分不清入門費(fèi)被誰分割，并且不少傳銷人員認(rèn)為是一種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，自己的酬勞是通過推銷（人拉人）的勞動(dòng)所得，因而是以非法牟利為目的。而詐騙犯罪則存在一一對(duì)應(yīng)或者一方對(duì)一方的財(cái)物對(duì)象，是以非法占有為目的。
2、犯罪客觀方面的不同。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的欺詐性通常等同在虛構(gòu)事實(shí)方面，在隱瞞真相方面的欺詐內(nèi)容往往不同，直觀表現(xiàn)在兩者的承諾內(nèi)容不同，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪承諾的是參與人繳納入門費(fèi)后取得拉人頭獲利的機(jī)會(huì)，隱瞞的是龐氏騙局不可持續(xù)、隨時(shí)崩盤的風(fēng)險(xiǎn)，尚不是對(duì)核心承諾內(nèi)容的隱瞞；而詐騙犯罪承諾的是獲取被害人財(cái)物對(duì)應(yīng)的支付對(duì)價(jià)，隱瞞的是承諾的核心內(nèi)容，即不會(huì)支付對(duì)價(jià)或者已經(jīng)支付的對(duì)價(jià)是虛假的。從實(shí)質(zhì)角度看，傳銷實(shí)控人承諾的對(duì)價(jià)（賺錢機(jī)會(huì)）存在交付事實(shí)，只不過這種對(duì)價(jià)有瑕疵（不確定性）。而詐騙犯罪不可能給付過真實(shí)的對(duì)價(jià)。
3、犯罪客體方面的不同。理論界對(duì)詐騙犯罪的客體認(rèn)識(shí)基本一致，詐騙罪在《刑法》侵犯財(cái)產(chǎn)罪章節(jié)，法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)；合同詐騙罪在《刑法》擾亂市場(chǎng)秩序罪章節(jié)，主要法益是市場(chǎng)秩序；集資詐騙罪在《刑法》金融詐騙罪章節(jié)，主要法益是金融管理秩序。當(dāng)然，合同詐騙罪和集資詐騙罪作為特殊的詐騙罪，涉及到雙重客體，兩者都侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)。學(xué)者對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪直接客體的觀點(diǎn)很多，有認(rèn)為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也認(rèn)為是社會(huì)管理秩序，還有認(rèn)為是公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者是多重客體，甚至有認(rèn)為是金融管理秩序。[19]筆者贊成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其罪狀已經(jīng)對(duì)此敘明，并且認(rèn)為是單一客體，財(cái)產(chǎn)權(quán)不是此罪的法益，因?yàn)閭麂N參與者在明知風(fēng)險(xiǎn)的情況下為了取得逐利機(jī)會(huì)而交納入門費(fèi)，通常不是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是自甘風(fēng)險(xiǎn)，且入門費(fèi)涉及用于犯罪的非法財(cái)物范疇，因此參與者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益不再受刑法關(guān)注。
4、入罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的不同。詐騙犯罪屬于數(shù)額犯，以騙取的數(shù)額為司法入罪追訴依據(jù)，只不過不同種類的詐騙罪名存在不同標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行詐騙罪的一般入罪追訴標(biāo)準(zhǔn)是3千元至1萬元以上（各省再行確定具體數(shù)額），合同詐騙罪是2萬以上，集資詐騙罪個(gè)人的一般入罪追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬元以上（單位是50萬元以上）?？紤]到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的特殊性，其入罪追訴依據(jù)不是涉案資金數(shù)或者參與人損失數(shù)，而是發(fā)展傳銷人員的人數(shù)和層數(shù)，目前的一般入罪追訴標(biāo)準(zhǔn)是參與傳銷活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在3級(jí)以上。
5、犯罪所得處置的不同。我國刑法規(guī)定對(duì)犯罪所得應(yīng)當(dāng)予以追繳，屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)要及時(shí)返還。根據(jù)相關(guān)法理及司法解釋規(guī)定，詐騙犯罪所得追繳后應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還被害人。但傳銷犯罪不同，傳銷參加人不是單純的受害者，參與資金不受法律保護(hù)。[20]《禁止傳銷條例》規(guī)定參與傳銷是行政違法行為，對(duì)普通的傳銷參加者也要予以行政處罰。還規(guī)定應(yīng)當(dāng)沒收組織策劃傳銷者和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷者的非法財(cái)物，同時(shí)沒收違法所得。2021年新修訂的《行政處罰法》第二十八條也規(guī)定，除依法需要退賠的外，違法所得應(yīng)當(dāng)沒收，并且以違法行為所取得的款項(xiàng)全額計(jì)算。而傳銷入門費(fèi)一旦繳納，就成為傳銷組織以及推薦人的違法所得。舉輕以明重，對(duì)于危害性更嚴(yán)重的刑事涉案財(cái)物和犯罪所得，沒收是理所當(dāng)然，因此追繳后不再返還傳銷參與人，而是應(yīng)當(dāng)予以沒收并上繳國庫。
6、財(cái)產(chǎn)損失時(shí)點(diǎn)的不同。這是鏈?zhǔn)桨l(fā)展的龐氏騙局不符合詐騙犯罪構(gòu)成的特殊之處，即在斷裂之前鏈條暫時(shí)是完整的。在司法機(jī)關(guān)依法追繳犯罪所得以前，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)知和狀態(tài)大不相同。詐騙犯罪是典型的結(jié)果犯，既遂時(shí)點(diǎn)即為被害人財(cái)產(chǎn)損失產(chǎn)生，被害人一般對(duì)此有明確認(rèn)識(shí)，司法機(jī)關(guān)的介入也不會(huì)造成新的損失；而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是行為犯，[21]既遂時(shí)刻被害人財(cái)產(chǎn)損失不一定產(chǎn)生，要么已經(jīng)回收成本，要么因?yàn)檫€有賺錢機(jī)會(huì)而不認(rèn)為自己存在損失，而司法機(jī)關(guān)的介入效果幾乎與崩盤等同，此時(shí)才標(biāo)志部分未返本的參與人損失數(shù)額確定。
綜上，傳銷活動(dòng)雖然參與者人人繳納入門本金，但每個(gè)人都清楚運(yùn)行機(jī)制和獲利規(guī)則，對(duì)投入本金的損失風(fēng)險(xiǎn)是有預(yù)知的，這一點(diǎn)上不存在被騙，而是妄圖取得剝削下線利益的機(jī)會(huì)，想通過拉人機(jī)制賺取超過本金的獲利。因此，盡管參與人的入門本金被分割，但確實(shí)獲得了運(yùn)行模式本身承諾的賺錢機(jī)會(huì)，基本達(dá)到了雙方約定的目的，尤如賭客的籌碼和輪盤的按鈕，機(jī)會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)并存，即使存在賺錢機(jī)會(huì)是否可持續(xù)的不確定性欺詐，但參與人的僥幸和投機(jī)心態(tài)，注定了夸大性的經(jīng)濟(jì)欺詐不是雙方交換的核心內(nèi)容，尚未達(dá)到刑事詐騙的程度，因而盡管傳銷犯罪行為存在欺詐內(nèi)容和最終損失，但并不符合我國刑法規(guī)定的詐騙犯罪構(gòu)成，否則會(huì)造成實(shí)控人按新罪名認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，而眾多的參與人員反而可能構(gòu)成刑罰更重的詐騙犯罪,顯然有違立法初衷。
三、“想象競(jìng)合論”的質(zhì)疑和“法條競(jìng)合論”的否定
盡管我國刑法未對(duì)罪數(shù)問題作出具體規(guī)定，司法實(shí)務(wù)通常是審查事實(shí)和證據(jù)是否符合規(guī)范的犯罪構(gòu)成，從而選擇確定相應(yīng)的罪名，因此想象競(jìng)合或者法條競(jìng)合的學(xué)說往往是用來平衡罪刑適當(dāng)問題，但目前學(xué)者對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪之間的競(jìng)合觀點(diǎn)，大多集中于純法條及理論的研究，尚缺少司法實(shí)踐的結(jié)合和支撐，本文有必要重墨理出頭緒，否則會(huì)影響司法實(shí)務(wù)者對(duì)兩者界限的區(qū)分。
1、本文的研究立場(chǎng)和基點(diǎn)。關(guān)于我國刑法上犯罪之間界限的觀點(diǎn)，理論界存在著“互斥論”和“重合論”兩大陣營(yíng)，而這個(gè)問題的基本立場(chǎng)，直接影響想象競(jìng)合和法條競(jìng)合的認(rèn)定結(jié)論。“重合論”認(rèn)為，刑法的犯罪構(gòu)成要件之間是一種重合（競(jìng)合）的關(guān)系，不是對(duì)立排斥的關(guān)系，構(gòu)成要素之間也普遍是包容的，高度行為可以評(píng)價(jià)為低度行為，同樣重度要素也可以評(píng)價(jià)為輕度要素，從而在規(guī)范意義上認(rèn)為殺人與傷害之間、強(qiáng)奸與強(qiáng)制猥褻之間，可以將前者評(píng)價(jià)為后者，從而解決存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者因證據(jù)導(dǎo)致的事實(shí)不明等個(gè)案出現(xiàn)的處罰漏洞。[22]而“互斥論”則認(rèn)為罪名之間具有明確的界限和區(qū)別，兩種犯罪的構(gòu)成要素不可能完全相同，因此一個(gè)行為不可能同時(shí)符合兩種犯罪的犯罪構(gòu)成。[23]筆者認(rèn)為，就組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和詐騙犯罪的界限而言，焦點(diǎn)在于非法牟利與非法占有這兩種目的的概念之間是重合關(guān)系還是互斥關(guān)系。從外延上看，兩者之間存在明顯的區(qū)別，應(yīng)該是對(duì)立排斥關(guān)系；但是從內(nèi)涵上看，似乎前者是低度行為，后者是高度行為，后者可以覆蓋并評(píng)價(jià)為前者。
本文基本贊成“互斥論”，認(rèn)為在規(guī)范意義上刑法罪名之間存在明確的界限和區(qū)別，同時(shí)筆者不排斥法條競(jìng)合理論, 但是認(rèn)為形式邏輯推演應(yīng)當(dāng)限于規(guī)范結(jié)論,例如詐騙罪和合同詐騙罪之間可以形成法條競(jìng)合,而盜竊罪和盜竊槍支罪則不宜認(rèn)可法條競(jìng)合,這樣更符合立法初衷和國民預(yù)測(cè)。并且認(rèn)為“重合論”更多的是應(yīng)用在法律解釋層面，場(chǎng)景通常在個(gè)案認(rèn)定，而不是規(guī)范層面。例如貸款詐騙罪的非法占有目的證據(jù)不足且客觀上難以補(bǔ)證時(shí)，個(gè)案上往往借助“重合論”拓展處理思路，直接以騙取貸款罪認(rèn)定（高度行為事實(shí)不清但符合低度行為證據(jù)要求），但這樣的法律適用結(jié)果并不屬于想象競(jìng)合說的應(yīng)用，因?yàn)榘讣聦?shí)證據(jù)不符合貸款詐騙罪的要求。然而法律解釋必須有一個(gè)限度，有學(xué)者解釋“侮辱尸體罪”時(shí)，把活人分解成尸體+生命（一口活氣），從而認(rèn)為活人也可以解釋為尸體，這樣確實(shí)有利于打擊犯罪，卻超出了國民預(yù)測(cè)可能性。司法實(shí)務(wù)也偶有類案應(yīng)用“重合論”,主要用于案件事實(shí)清楚且證據(jù)充分，但是出現(xiàn)因立法技術(shù)導(dǎo)致的處罰漏洞，被迫選擇“重合論”作出認(rèn)定,可以例舉的是由于97年刑法沒有規(guī)定貸款詐騙的單位犯罪，司法實(shí)務(wù)曾以合同詐騙罪處理案件，但筆者認(rèn)為這種技術(shù)處理僅是權(quán)宜之計(jì)，在規(guī)范角度上并非十分妥當(dāng)，也就不能對(duì)利用合同的其它金融詐騙作類似選擇。
還需要明確的是，犯罪嫌疑人實(shí)施一個(gè)犯罪行為的，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一罪。想象競(jìng)合和法條競(jìng)合的研究前提都是僅實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，這是研究組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪競(jìng)合關(guān)系的基點(diǎn)。對(duì)于同時(shí)并存兩個(gè)不同的犯罪行為，或者轉(zhuǎn)化為一個(gè)新的犯罪行為，后文將專門分析。
2、“想象競(jìng)合論”的質(zhì)疑。少數(shù)學(xué)者持“想象競(jìng)合論”，張明楷教授指出，傳銷活動(dòng)同時(shí)構(gòu)成普通詐騙、合同詐騙或者集資詐騙等犯罪的，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。[24]如果此論成立，由于符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的，大多構(gòu)成詐騙犯罪，處罰上幾乎都是后者為重，會(huì)導(dǎo)致組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪名喪失適用場(chǎng)景。然而張教授似乎持“非法占有目的說”，又贊成“重合論”，本就認(rèn)為非法占有目的可以評(píng)價(jià)為非法牟利。如前文所言，將具有非法占有目的的事實(shí)認(rèn)定為非法牟利，是對(duì)該事實(shí)的不完全評(píng)價(jià)，在規(guī)范層面難以成立。并且張教授還主張“模糊法條競(jìng)合與想象競(jìng)合之間的界限”，[25]這就讓討論更加無法找到靶子。
想象競(jìng)合是基于犯罪事實(shí)的競(jìng)合。通說認(rèn)為，想象競(jìng)合犯是基于同一個(gè)罪過（故意或過失）的同一個(gè)犯罪行為，同時(shí)侵犯不同的犯罪客體，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的情況。而對(duì)于同一個(gè)行為而言，一般不可能同時(shí)存在兩個(gè)不同的犯罪目的，[26]更不可能同時(shí)存在兩個(gè)相互排斥對(duì)立的目的。例如，甲用刀捅乙，如果“殺人”和“傷害”是互斥的概念，甲的這一刀不可能既有殺人目的，又有傷害目的。因此，“非法占有”和“非法牟利”的主觀要素是不可能同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)犯罪行為當(dāng)中的，那么也就不可能存在一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的情況，“想象競(jìng)合論”在此沒有應(yīng)用場(chǎng)景。
3、“法條競(jìng)合論”的否定。持法條競(jìng)合論的學(xué)者不少，并且逐漸趨向于屬于交互型法條競(jìng)合。法條競(jìng)合是立法規(guī)定、技術(shù)導(dǎo)致的競(jìng)合，論者的理由大體有兩種，一是以陳興良教授為代表，認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是以非法占有為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是特殊的詐騙犯罪，這就必然產(chǎn)生法條競(jìng)合，又由于兩罪的入罪追訴標(biāo)準(zhǔn)不一致，那么只有在同時(shí)符合兩罪追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才發(fā)生法條競(jìng)合，因而是交互型法條競(jìng)合，[27]這個(gè)觀點(diǎn)看上去邏輯很順暢，然而大前提有問題，正如前文所言，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪不是以非法占有為目的，而是以互斥的牟利為目的；另一種實(shí)際上是重合論的觀點(diǎn)，認(rèn)為非法牟利與非法占有的概念之間是包容的，因而也形成交互法條競(jìng)合，前文已經(jīng)論述過重合論在規(guī)范層面不能成立，在此不再贅述。
上述兩種理由的結(jié)論，都是屬于交互型法條競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。由此就不得不提《傳銷意見》第六條的規(guī)定，[28]持“非法占有說”的司法實(shí)務(wù)者對(duì)此自然是引為經(jīng)典，但筆者認(rèn)為該條規(guī)定匪夷所思，因?yàn)椤秱麂N意見》第三條已經(jīng)明確組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以“非法獲利”為目的，此處再出現(xiàn)“以非法占有為目的”，似乎是矛盾至極(如果套用重合論觀點(diǎn)，也能夠勉強(qiáng)說圓)，不應(yīng)據(jù)此得出組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和詐騙犯罪之間存在競(jìng)合的結(jié)論。對(duì)此的合理解釋只能是：一方面，本條的規(guī)定實(shí)際上是提示性條款，旨在提醒司法工作人員注意以傳銷之名行詐騙之實(shí)的情形，對(duì)此應(yīng)當(dāng)加以有效規(guī)制；另一方面，雖然組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪不以非法占有為目的，但如果查實(shí)存在非法占有為目的的，應(yīng)當(dāng)考慮認(rèn)定為詐騙犯罪。即《傳銷意見》第六條重在司法實(shí)務(wù)應(yīng)用的提示解讀，而不是理論學(xué)說分岐的選擇站邊。從實(shí)際運(yùn)用結(jié)果來看，一般不會(huì)出現(xiàn)“擇一重罪處斷”適用組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的情況，故對(duì)所涉情形實(shí)際上是轉(zhuǎn)化適用了詐騙犯罪。
四、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的轉(zhuǎn)化認(rèn)定
“想象競(jìng)合論”和“法條競(jìng)合論”存在種種難以自洽的邏輯矛盾和諸多法條之間的應(yīng)用沖突，源自于對(duì)“非法占有說”的執(zhí)著，一旦還原“非法牟利說”，則所有不適將云開霧散。進(jìn)一步說，盡管組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪不屬于法條競(jìng)合，也不可能是想象競(jìng)合，但這結(jié)論是基于同一個(gè)犯罪行為而言，司法實(shí)務(wù)面對(duì)的情況比之復(fù)雜而難以判斷，主要是會(huì)發(fā)生傳銷與詐騙犯罪行為混合并存情況，有時(shí)還會(huì)發(fā)生犯意轉(zhuǎn)化而形成另一個(gè)新的犯罪行為，對(duì)此予以數(shù)罪并罰是基本準(zhǔn)則。然而兩種情況都涉及到詐騙犯罪非法占有目的的認(rèn)定，這是一個(gè)令人斂手的問題，抽象理論分析過于乏力，需要個(gè)案具體剖析，就組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪出現(xiàn)混合或者轉(zhuǎn)換時(shí)的實(shí)務(wù)區(qū)分而言，要注意甄別以下重點(diǎn)：
一是要理清酬勞分配。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪實(shí)控人一般不會(huì)希圖和直接占有收取的入門費(fèi)，這是轉(zhuǎn)化成詐騙犯罪的邊界所在，一旦超出分配規(guī)則、毫無理由地直接動(dòng)用了入門費(fèi)，那就可能越界。傳銷組織實(shí)控人員的獲利分配規(guī)則，有的是公開的，比較好確定。多數(shù)是不公開的，那就要審查是否符合原來內(nèi)部確定的常規(guī)分配規(guī)則。如果實(shí)控人超出這兩種分配規(guī)則占有傳銷涉案資金，存在抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿；或者大肆揮霍、贈(zèng)與、行賄；或者搞假崩盤、假倒閉逃避返還資金；或者攜款潛逃等等行為，給參與人造成更大損失，就可能踏入了詐騙犯罪的門檻，可以啟用非法占有目的的推定規(guī)則。
二是要審查資金去向。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的涉案資金消耗，一般用于維持傳銷組織運(yùn)轉(zhuǎn)。一旦實(shí)控人員超出原有分配規(guī)則占用占有的，則要從資金去向上作實(shí)質(zhì)辨別，是否為了維持傳銷組織的運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)控人員有時(shí)為了維持組織形象，或者忽悠更多的人參與，也會(huì)把已經(jīng)收取的入門費(fèi)用來再投資項(xiàng)目或者高消費(fèi)裝點(diǎn)門面，這種情況應(yīng)當(dāng)參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）關(guān)于“行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的?！钡囊庖娞幚?。
三是要體現(xiàn)比例原則。從非法牟利到非法占有，可以看成是一個(gè)量變引起質(zhì)變的過程。因此，對(duì)于傳銷實(shí)控人員非法占有的入門費(fèi)，還要依據(jù)比例原則作辨別。對(duì)于個(gè)人偶爾高消費(fèi)揮霍且占到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪涉案資金比例不大的，要謹(jǐn)慎認(rèn)定具有非法占有目的，這也是《紀(jì)要》體現(xiàn)的規(guī)則。即使認(rèn)定為詐騙犯罪，詐騙數(shù)額也以實(shí)控人直接占有的資金數(shù)額為宜。同理，在資金鏈斷裂、組織崩盤以后少量攜款潛逃的，也不能對(duì)所有涉案資金都簡(jiǎn)單推定為具有非法占有目的。
四是要區(qū)分明知程度。只有處于金字塔上層的傳銷人員，才可能客觀上控制支配涉案資金，主觀上準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)資金去向。中下級(jí)參與者主要通過發(fā)展更多下線來提高層級(jí)和返利比例，并不能直接支配下線的入門費(fèi)，也不清楚涉案資金的真實(shí)去向及用途，一般不具備非法占有的認(rèn)知可能。如果參與者與實(shí)控人的主觀故意不相同，按照共同犯罪原理，應(yīng)當(dāng)仍以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪認(rèn)定。
因此，以本文的基本觀點(diǎn)和辯別方法重新審視，有些實(shí)務(wù)判例的結(jié)論值得商榷，至少?zèng)]有體現(xiàn)對(duì)傳銷損失資金的真實(shí)去向以及實(shí)控人占用占有資金規(guī)則、理由的審查過程，這是司法實(shí)務(wù)要避免發(fā)生的。尤其是對(duì)自身投入和損失很大，甚至在資金鏈困難時(shí)拿出全部家產(chǎn)來維持運(yùn)轉(zhuǎn)的實(shí)控人，要避免簡(jiǎn)單將其推定為具有非法占有目的。而善心匯案件的定性處理很恰當(dāng)，實(shí)控人張?zhí)烀鞯热穗m然非法獲利20多億，也偶有高消費(fèi)揮霍行為，但是如果以本文甄別要點(diǎn)來審視，涉案資金絕大部分用于維持傳銷組織運(yùn)行，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪，因此兩級(jí)法院最終以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪認(rèn)定。
順帶提及的是，傳銷犯罪中犯意轉(zhuǎn)化為具有非法占有目的的，涉及的罪名主要有詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪。盡管參與人與傳銷組織之間的合同關(guān)系，不是《民法典》中的有名合同，甚至也不會(huì)納入民事審判的受案范圍，但畢竟侵犯的法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，一般不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，而應(yīng)以后兩個(gè)罪名為主。而依據(jù)《傳銷意見》第六條的規(guī)定，似乎僅涉及集資詐騙罪？然而傳銷實(shí)控人的行為往往不是獨(dú)立的融資行為，參與人也明知是傳銷運(yùn)行模式而投入，一般不涉及金融管理秩序的侵犯，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎作為集資詐騙罪處理，并且與合同詐騙罪之間的法定刑相差不大，足以解決罪刑相適，從而避免動(dòng)輒啟用、機(jī)械適用《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的推定規(guī)則。甚至有司法實(shí)務(wù)者認(rèn)為，對(duì)以新繳納的入門費(fèi)支付參與人報(bào)酬，這種拆東墻補(bǔ)西墻的償付方式必然不能持續(xù)長(zhǎng)久，無疑屬于“明知沒有歸還能力”，組織者對(duì)此應(yīng)當(dāng)具有直觀認(rèn)識(shí)，根據(jù)《紀(jì)要》推定非法占有目的的規(guī)定，可以認(rèn)定為集資詐騙罪。[29]
五、結(jié)語
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和詐騙犯罪都以騙取財(cái)物為構(gòu)成要素，雖然用語相同，但是內(nèi)涵不同。對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪而言，是對(duì)犯罪客觀行為方式的概括；對(duì)詐騙犯罪而言，則是對(duì)犯罪目標(biāo)結(jié)果的定義。非法牟利和非法占有的概念之間存在本質(zhì)區(qū)別，兩種犯罪之間一般不會(huì)發(fā)生競(jìng)合。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪沒有增值勞動(dòng)且經(jīng)營(yíng)模式具有不可持續(xù)性，但這是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪自身的天生特征。如果司法實(shí)務(wù)忽略或者模糊這點(diǎn)，就可能將詐騙犯罪非法占有目的的推定規(guī)則，機(jī)械類推到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案件，從而把組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪拔高為詐騙犯罪。
[①]本文第一、二、四節(jié)主要內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表于最高人民法院《刑事審判參考》2021年第6期
[1]參見張明楷：“傳銷犯罪的基本問題”，載《政治與法律》2009年第9期。
[2]參見陳興良：“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪：性質(zhì)與界限”，載《政法論壇》2016年第2期。
[3]組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的罪狀為“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)”。
[4]包括1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》、2000年8月13日工商局、公安部、人民銀行《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的意見》、2001年4月10日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》，2013年4月8日被廢止）、2005年8月23日國務(wù)院《禁止傳銷條例》、2009年2月28日《刑法修正案（七）》中增加的第二百二十四條之一、2013年11月14日最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》。
[5]下列行為，屬于傳銷行為:(一)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，牟取非法利益的;(二)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的;(三)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。
[6]“純資本運(yùn)作”模式，指繳納入門費(fèi)就可以獲得發(fā)展下線的資格，并按照發(fā)展下線的人數(shù)計(jì)算返利，沒有推銷商品、提供服務(wù)的形式。
[7]同前注[1]，張明楷文。
[8]參見黃太云:《〈刑法修正案(七)〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期；韓玲：“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中“騙取財(cái)物”問題芻議”，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期。
[9]《傳銷意見》第三條規(guī)定：“傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營(yíng)、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來源或者其他欺詐手段，實(shí)施刑法第二百二十四條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物?！?/p>
[10]參見陳國慶、韓耀元、吳嶠濱:《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見――七條規(guī)定明確了六方面問題》，載《檢察日?qǐng)?bào)2014年1月20日第3版。
[11]參見袁彬：《傳銷犯罪獨(dú)立成罪的合理性及模式――兼評(píng)〈刑法修正案(七)〉》，載《中國刑事法雜志》2009年第3期。
[12]參見雷建斌：“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的理解與適用”，載《中國工商管理研究》2009年第6期。
[13]同前注[1]，張明楷文。
[14]參見張明楷著：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版第1060頁。
[15]同前注[2]，陳興良文。
[16]同前注[10]，陳國慶、韓耀元、吳嶠濱文。
[17]參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第4版），人民法院出版社2013年版，第482頁。
[18]參見“善心匯組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷案一審宣判張?zhí)烀鳙@刑17年”:實(shí)控人張?zhí)烀鞯热艘浴胺鲐毣ブ睘槊诨ヂ?lián)網(wǎng)設(shè)立運(yùn)行“善心匯眾扶互生大系統(tǒng)”，以高額回報(bào)引誘參與人變相繳納入門費(fèi)，同時(shí)以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，引誘參與人繼續(xù)發(fā)展他人參加“善心匯”組織，會(huì)員之間根據(jù)“善心匯”確定的收益規(guī)則進(jìn)行資金返還，靜態(tài)收益是按照投資金額，在一定時(shí)間后返還投資成本，并給予5%-50%的利息。動(dòng)態(tài)收益則是通過發(fā)展下線，按下線投資的百分比獲取收益，獲利收益全部來源于新會(huì)員投入的資金，而非實(shí)體經(jīng)濟(jì)支持。案發(fā)時(shí)參與人數(shù)達(dá)598萬余人，涉案金額1046億余元，其中張?zhí)烀鞯热朔欠ǐ@利22億余元。中國法院網(wǎng)2018年12月15日發(fā)布，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3611090.shtml。
[19]參見鄧崇專、黎仲誠著：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪研究》，中國法制出版社2020年版第14頁；張?jiān)堉骸督M織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪精準(zhǔn)、有效辯護(hù)論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2019年版第8頁。
[20]參見中國法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2015年度案例刑法分則案例》，中國法治出版社2015年版，第63頁。
[21]同前注[10]，陳國慶、韓耀元、吳嶠濱文。
[22]參見陳洪兵：“犯罪構(gòu)成要件之間是互斥關(guān)系還是競(jìng)合（重合）關(guān)系”，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2020年第1期。
[23]參見周銘川：“論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷”，載《交大法學(xué)》2013年第2期。
[24]同前注[1]，張明楷文。
[25]參見張明楷：“犯罪之間的界限與競(jìng)合”，載《中國法學(xué)》2008年第4期。
[26]犯罪目的是指行為人通過實(shí)施犯罪行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度。
[27]同前注[2]，陳興良文。
[28]《傳銷意見》第六條的規(guī)定：“以非法占有為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，同時(shí)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
[29]參見肖恩：“參與傳銷何種情形構(gòu)成集資詐騙罪”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年9月17日第003版。
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